沈某智、陈某超销售假药案
——销售假药罪既遂标准的认定
关键词 销售假药罪 既遂 未遂
裁判要点
根据《刑法修正案（八）》对销售假药罪的规定，销售假药罪虽然已由危险犯变为行为犯，但销售假药罪仍然存在未遂形态，因此有必要进一步明确销售假药罪既未遂的认定标准，以统一裁判尺度。司法实践中，销售假药罪应当以假药进入交易环节作为认定犯罪既遂的标准，而不论是否已经成交或者已经付款。如果由于行为人意志以外的原因而未进行实质性的假药交易行为，则属于犯罪未遂。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条
案例索引
一审：www.b82.com官方网站(2014)穗海法刑初字第409号刑事判决（
二审：广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法刑二终字第264号刑事判决（
基本案情
公诉机关：广州市海珠区人民检察院。
被告人：沈某智、陈某超
广州市海珠区人民检察院以被告人沈某智、陈某超犯销售假药罪向www.b82.com官方网站提起公诉。
www.b82.com官方网站经公开审理查明：被告人沈某智、陈某超于2012年11月至2013年12月期间，在其位于广州市海珠区南洲路清华街33号香港湾港货店内，以牟利为目的，销售未经批准进口的药品。2013年3月，该店因销售假药被广州市海珠区药监局处以行政处罚。同年
裁判结果
www.b82.com官方网站于
宣判后，广州市海珠区人民检察院提起抗诉，广东省广州市中级人民法院于
裁判理由
www.b82.com官方网站经审理认为：被告人沈某智、陈某超无视国家法律，明知是假药而销售，其行为均已构成销售假药罪。两被告人曾因销售假药受过行政处罚，酌情从重处罚。惟两被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。另两被告人犯罪后自首，可以从轻处罚。遂依法作出上述判决。
广东省广州市中级人民法院经审理认为：同意抗诉机关所提抗诉意见，应认定原审被告人沈某智、陈某超销售假药的行为已构成犯罪既遂。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，惟认定原审被告人沈某智、陈某超的行为属犯罪未遂不当，导致量刑畸轻，应予纠正，据此作出改判。
案例注解
本案的争议焦点在于原审被告人沈某智、陈某超销售假药的行为是否构成犯罪既遂。一种意见认为，销售假药罪既未遂与否应以假药是否卖出成交为准。行为人不仅着手实施了销售假药的行为，而且其犯罪目的已经达到，即已将假药销售出去为既遂；反之，尚未售出即被抓获的为未遂。按此标准，本案公安机关在原审被告人沈某智、陈某超店内查获的假药一批尚未卖出，因此应认定为销售假药犯罪未遂。另一种意见认为，销售假药罪应以假药进入交易环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成未遂。按此标准，本案公安机关在原审被告人沈某智、陈某超店内查获的假药一批系其二人为销售而购进，并摆上货架及储存于仓库以出售，虽尚未成交，但已经对国家的药品管理制度造成实际损害，故应认定构成销售假药罪的既遂。
笔者同意上述第二种意见，这里涉及到销售假药罪是否存在未遂形态，以及如何掌握销售假药罪既未遂的标准问题。具体评析如下：
（一）销售假药罪存在未遂形态
我国传统的刑法理论认为，犯罪既遂的表现形态有行为犯、结果犯、危险犯、实害犯等等。通常意义上，行为犯与结果犯是一对概念范畴，危险犯与实害犯是一对概念范畴。行为犯与结果犯这对概念旨在解决既未遂标准的问题，即行为犯犯罪既遂的标志是法定犯罪行为的实施或完成，而结果犯犯罪既遂的标志是法定的有形危害结果的发生。销售假药罪是指明知是假药而进行销售的行为。我国《刑法修正案（八）》对该罪在罪状表述上取消了“足以严重危害人体健康”的内容，也就是说销售假药不以发生实质的危害结果或危险状态为既遂标准，只要完成销售行为即构成既遂，因此属于行为犯。行为人实施某种行为，自然有其目的或者预期的结果。但对于行为犯来说，立法并未将其目的的实现和预期结果的现实化作为犯罪既遂的条件，这并不意味着行为犯就没有对法益的侵害或者侵害可能，而是说立法重视某一行为对法益的侵害，将其处罚提前，或者某一行为本身就已经侵害了某种特定的法益，使得刑法可以直接对其加以处罚，而无需等到现实的危害结果出现。行为犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标志，而行为完成与否的判断，还应以对法益的侵害是否实现为标准，而这种法益侵害的实现具有一定的过程性，并非着手即能完成。在这个过程中，完全可能因为意志以外的因素而被迫停止，因此行为犯当然可能具有未遂形态。笔者认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可认为基本构成要件行为已经完成，反之则为犯罪未遂。
以本案销售假药罪为例，由于本罪侵害的客体是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，只有对药品管理秩序或人民群众的生命健康权利之一已经造成侵害，才能认为本罪已经达到既遂，如果行为人只是为销售假药与他人协商购进假药，但该假药的购进行为尚未完成即被抓获，此时就应构成销售假药的犯罪未遂，因为此时尚未对药品管理秩序或人民群众的生命、健康权利造成侵害。
（二）销售假药罪的既遂标准
在明确了销售假药罪存在未遂形态之后，那么确定销售假药罪的既遂、未遂区分标准就成为必须要解决的问题。对此，目前理论上和司法实践中主要存在两种分歧意见：一种意见认为，销售假药罪既未遂与否应以假药是否卖出成交为准。行为人不仅着手实施了销售假药的行为，而且其犯罪目的已经达到，即已将假药销售出去为既遂；反之，尚未售出即被抓获的为未遂。另一种意见认为，销售假药罪应以假药进入交易环节为既遂的标准，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成未遂。
笔者之所以同意第二种意见，主要理由如下：1、是由犯罪行为实际侵害的法益决定的。犯罪的本质是侵犯合法权益，而刑法的目的就在于保护合法权益。那么刑法分则条文在每一个罪的设置上所要保护的合法权益是否发生实际损害，就应当成为犯罪既遂认定的根本标准。刑法所保护的合法权益受到了实际损害，即为既遂；未受到实际损害，即为未遂。具体到销售假药罪，其侵害的法益是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，属于复杂客体，即犯罪行为在“完美状态”下会同时损害这两种法益，但是否应以这两种法益同时受到侵害作为犯罪行为既遂的标准呢？答案显然是否定的。犯罪行为侵犯的是复杂客体，恰恰说明了该犯罪行为的社会危害程度较大，对于此类犯罪我国刑法均采取了从严惩处的态度，而对于犯罪既遂的标准也均确定为只要行为实际侵害了一种法益，即认定为犯罪既遂。例如我们熟知的侵犯复杂客体的抢劫罪、绑架罪，均以一种法益受到侵害作为既遂的标准，即人民群众的财产权利或人身权利只要其中一种受到侵害即构成犯罪的既遂。销售假药的既遂标准亦应如此，即只要行为使国家的药品管理制度或人民群众的生命、健康权利两者其一的法益受到实际侵害，就应构成本罪的既遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，后一种行为可以单独对国家的药品管理制度造成实际损害，因此可以单独成立销售假药罪的既遂。2、是由犯罪行为的社会危害性决定的。如前所述，销售假药行为是一项性质十分严重的刑事犯罪，它不仅破坏了国家的药品生产流通秩序，还影响着国家经济的发展，同时对人民群众的生命、健康权利构成威胁，历来是伪劣产品犯罪中打击的重点。为销售假药而购买的行为一经实现，也同时成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。针对这类性质严重的刑事犯罪活动，将认定既遂状态的时间提前是很有必要的，无论是购买还是卖出，只要以销售为目的完成了其中一个行为，就应视为犯罪既遂，而不能以是否达到销售目的作为衡量既遂、未遂的标准。3、是由假药犯罪自身的特点决定的。如果按照上述第一种观点，将假药卖出成交作为划分销售假药罪既遂、未遂的标准，那么在司法实践中是很难操作的。随着我国对假药犯罪的惩罚力度不断加大，假药犯罪的风险性也不断提高，所以犯罪分子在进行假药交易时采用的手段也越来越隐蔽，一般都是通过网络宣传、快递邮寄等方式，犯罪分子通常不会与买方直接面对面地交易，即使是通过直接面对面地交易进行销售，要求公安机关在犯罪分子把假药交到买方手中后再将其当场抓获归案的可能性也是很小的。一般情况下，都是公安机关在接到相关举报后，在犯罪地点进行搜查起获大量假药。如果将本罪既遂形态规定得过于狭窄，上述情况都只能被认定为未遂的话，则不但会大大降低公安机关破获本罪既遂案件的比率，也有悖于从严惩处假药犯罪的立法精神，放纵了罪犯。值得一提的是，虽然我国刑法对于假药犯罪采取的是从严惩处的原则，但是在审理这类案件时还是应当认真贯彻区别对待的原则，划清不同犯罪形态的界限，这对于准确认定犯罪行为性质，正确适用刑罚，加强同犯罪分子的斗争都具有重要意义。具体而言，在司法实践中可以进一步作如下区分：一是行为人为销售假药而购进假药，尚未购进即被查获的，是未遂；如已购进，若有足够的证据证实行为人购买假药目的是为了销售，则不管是否售出均构成销售假药罪的既遂。二是行为人通过盗窃、抢劫、捡拾等非购买方式取得假药，试图销售获利，但尚未卖出即被查获的，是犯罪未遂。三是行为人因销售假药被抓获后，从其经营场所、仓库或住所查获的假药均应当全部按销售假药罪既遂认定，对于尚未售出的部分可在量刑时酌情予以考虑。
具体到本案中，原审被告人沈某智、陈某超的行为属于上述第一种情形。首先，现有证据能够证实原审被告人沈某智、陈某超有实际销售假药的行为。行政处罚决定书及没收物品清单证实涉案港货店于
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